A ameaça da terceirização sem limites na administração pública e nas estatais

Nesse sentido, segundo o art. 3º do novo decreto, é vedado terceirizar, no âmbito das pessoas jurídicas de Direito Público federais, as atividades que impliquem a “tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle” (art. 3º, I); o exercício de “poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanções” (art. 3º, III) e que ostentem posição estratégica para o órgão ou entidade, assim consideradas aquelas atividades “cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias” (art. 3º, II). A nova norma ainda mantém vedada a terceirização de atividades que coincidam com atribuições de categorias funcionais abrangidas por plano de cargos, salvo lei em sentido contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do órgão ou entidade” (art. 3º, IV), mantendo, nesse aspecto, disposição idêntica à do Decreto 2.271/1997 (art. 1º, § 2º).

Mesmo nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, referidas no inciso I do art. 3º, e nas atividades consideradas estratégicas, do inciso II, o decreto permite que sejam terceirizados os “serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios”, desde que não se transfira para a empresa contratada a “responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão” (§ 1º do art. 3º). Nas áreas proibidas à terceirização, acima referidas, o decreto somente veda de forma absoluta, seja em atividade principal ou acessória, as atividades de “fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia” (§ 2º do art. 3º). Até mesmo as atividades inerentes às categorias funcionais da entidade podem ser objeto de terceirização, quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente.

Excluído esse pequeno rol de atividades no âmbito das entidades públicas, poderá o Ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão indicar, dentre todas as demais atividades não excepcionadas, os serviços preferencialmente sujeitos à execução indireta. Isso implica a possibilidade de terceirização de atividades executivas de qualquer natureza, centrais ou acessórias às competências dos órgãos e entes públicos (art. 2º).

No âmbito das empresas estatais controladas pela União, por sua vez, o novo decreto promove liberalização ainda mais ampla da terceirização, pois não limita sua prática sequer a atividades de tomada de decisão em áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, ou a atividades estratégicas que envolvam o domínio de conhecimentos e de tecnologias, como o faz no âmbito das entidades de Direito Público.

O único limite imposto a essas empresas diz respeito à impossibilidade de terceirizar atividades que constituam “atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários” (art. 4º), regra, ainda assim, passível de exceção quando se tratar de serviço de “caráter temporário” (inc. I), de “incremento temporário do volume de serviços” (inc. II), de “atualização de tecnologia ou especialização de serviço” (inc. III) e para superar “impossibilidade de competir no mercado concorrencial” (inc. IV).

Essas hipóteses abrem amplo leque de possibilidades à terceirização de atividades idênticas às atribuições dos empregados das empresas estatais, viabilizando, primeiro, que trabalhadores terceirizados laborem ombreados com empregados concursados, no exercício das mesmas funções, e, segundo, que os empregados sejam gradativamente substituídos por terceirizados, na medida em que os cargos forem vagando. A esse respeito, a única cautela adotada pelo decreto consiste em exigir que empregados da empresa contratada atuem somente na execução dos serviços contratados (art. 4º, § 2º), o que, em se tratando de atividades idênticas, torna-se de difícil controle.

Nesse amplo espectro de atividades passíveis de terceirização nas empresas estatais, segundo o decreto, cabe ao conselho de administração ou órgão equivalente estabelecer “o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços” (art. 4º, § 4º). Na prática, o permissivo franqueia a terceirização de atividades de qualquer natureza, seja acessória ou principal, ainda que sua execução constitua atribuição de empregados concursados, nas hipóteses excetuadas e se o cargo estiver extinto, ainda que parcialmente.

O Decreto 9.507/2018 ainda disciplina os instrumentos convocatórios e contratos de prestação de serviços, adotando cautelas, como as que vedam “a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra” (art. 7º, II) e “a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante” (inc. III); que preveem disposições contratuais obrigatórias, como cláusulas de garantia de adimplemento de direitos trabalhistas (arts. 8º, V e VII, e 9º); que disciplinam a fiscalização da execução contratual, inclusive quanto a direitos trabalhistas (arts. 10 e 11), e que preveem a pactuação e repactuação dos contratos (arts. 12 e 13).

Mas, voltada a atenção para os espaços deixados pelo Decreto 9.507/2018 à terceirização, preocupação central deste artigo, constata-se que, por meio dele, o Poder Executivo objetiva promover o alargamento da terceirização no âmbito da administração pública e das empresas estatais, em linha de compasso com as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 que, ao promoverem a reforma trabalhista ultraflexível, autorizaram a terceirização de todas as atividades das empresas privadas.

O momento de sua publicação ainda revela que o Decreto 9.507/2018 busca se beneficiar do influxo interpretativo liberalizante adotado pelo Supremo Tribunal Federal na recente decisão proferida na ADPF 324/DF, de relatoria do ministro Roberto Barroso, e no RE 958.252/DF, de relatoria do ministro Luiz Fux. Por meio dessas decisões, cujos acórdãos ainda pendem de publicação, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da vedação de terceirização na atividade-fim das empresas, prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, relativamente ao período anterior à reforma trabalhista.¹

Duas objeções iniciais, no entanto, se impõem à aplicação do decisum à esfera do Poder Público e das empresas estatais, como pretende o Poder Executivo.

Primeiro, no julgamento dos referidos feitos que ensejaram a tese de repercussão geral, em nenhum momento o STF enfrentou a questão dos limites da terceirização no âmbito das empresas estatais, à luz das contenções constitucionais previstas no art. 37 da Constituição, em especial a exigência de concurso público (CF/1988, art. 37, II) como instrumento de impessoalidade e veículo de formação de um quadro profissionalizado. Com essa preocupação, a Procuradoria-Geral da República sustentou a incompatibilidade da plena terceirização de atividades nas empresas estatais.

Em memoriais apresentados aos ministros da Corte, naqueles feitos, a Procuradoria-Geral da República salientou que, mesmo as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao mesmo regime jurídico-trabalhista das empresas de propriedade privada (CF/1988, art. 173, § 1º, II), se submetem ao concurso público, como condição de validade da contratação de seus empregados, conforme jurisprudência consolidada pelo STF, desde 1993, a partir do julgamento do MS 21.322/DF, de relatoria do Ministro Paulo Brossard.²

Desse princípio decorre que tais empresas, via de regra, são obrigadas a contratar empregados por meio de concurso público (art. 37-II) para realização de suas atividades principais, sendo-lhes franqueada a contratação de serviços, por meio de licitação (CF/1988, art. 37, XXI), de forma excepcional, para a satisfação de atividades especializadas e de apoio administrativo, sob o regime da Lei 13.303/2016, estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, que disciplina a licitação e contratação de bens e serviços. Não obstante a provocação, entretanto, a Corte passou ao largo da matéria.

Na mesma esteira, não se justifica a medida liberalizante por aplicação tout court da Lei 13.467/2017 às empresas estatais, na medida em que esse diploma não disciplina o mecanismo da terceirização em empresas estatais sujeitas à regra do concurso público, não sendo viável admitir-se que a legislação tenha autorizado o administrador a substituir a seu critério o concurso público pela licitação de empresas prestadoras de serviços. Apesar do processo de licitação para a escolha das empresas prestadoras de serviços também constituir instrumento de realização do princípio da impessoalidade, ele não produz com a mesma eficácia o propósito da seleção de pessoal, pois não impede as ingerências dos administradores na escolha dos trabalhadores terceirizados.

A norma constitucional do concurso público é, portanto, um limite à contratação via terceirização na área estatal (CF/1988, art 37, caput, II e §2º).

Sem sombra de dúvidas, é o concurso público o mecanismo mais eficaz, objetivo e universal de recrutamento de servidores públicos. Rejeitar essa premissa constitucional seguramente promoveria uma ruptura com a arquitetura e funcionamento de todo o aparelho estatal. Promoveria, enfim, uma retomada aos antecedentes do constitucionalismo anterior a 1988, período caracterizado por fórmulas subjetivistas e unilaterais de recrutamento para os quadros públicos.³

Em segundo lugar, e por maiores razões, o STF também não enfrentou naqueles julgados a questão do limite da terceirização nas entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional, já que o tema não constituía objeto dos feitos, direcionados unicamente aos limites da terceirização na iniciativa privada. A contratação de serviços no âmbito dessas entidades não se assenta no exercício da livre iniciativa e da autonomia da vontade, fundamento central adotado pelo Tribunal para permitir a livre terceirização nos referidos precedentes. No espaço público, a prestação de serviço possui fundamento estatutário e institucional, voltada que é ao cumprimento de finalidades estatais de interesse público e, por isso, veiculada por meio de contrato de Direito Administrativo, com forte conteúdo vinculado à lei e à Constituição.

O principal ponto de referência constitucional expressa sobre a contratação de serviços no âmbito do Poder Público se encontra no inciso XXI do art. 37 da Constituição, que trata do procedimento de licitação para contratação de obras, serviços e alienações. O art. 22, XXVII, da Constituição, por sua vez, reserva privativamente à União a competência para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (…)”.

Dando cumprimento a esta competência, a União editou a Lei 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos das administrações públicas de todas as entidades federativas, conceituando, em seu art. 6º, II, o serviço passível de contratação como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como, demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”.

Nessa noção, dois elementos normativos qualificam os serviços passíveis de contratação no âmbito da administração pública. O primeiro é um elemento puramente conceitual, indutivo, referido à “utilidade de interesse da administração” como um resultado a ser obtido por meio da atividade contratada. Esse elemento já afasta a contratação de serviços da mera intermediação de mão de obra, ou seja, da contratação de mão-de-obra diretamente subordinada aos órgãos e entes da administração pública.⁴

Mas este elemento conceitual, por si só, diz pouco, pois qualquer atividade de interesse da administração poderia, em sua esteira, reputar-se terceirizável, ideia que contradiz a função delimitadora do conceito. Nesse passo comparece o segundo elemento qualificador das atividades terceirizáveis, dedutível das características comuns das atividades passíveis de contratação, ali elencadas, basicamente instrumentais, acessórias, não-burocráticas e de apoio administrativo: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.5

O sentido comum a essas características, como atividades acessórias e de apoio administrativo, se alinha a uma interpretação consentânea com os princípios constitucionais setoriais da impessoalidade e da organização funcional da administração pública. A Constituição concebe o Estado (Título III), conferindo-lhe uma estrutura político-administrativa de caráter federativo (art. 18) e atribuindo a cada uma de suas esferas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) uma série de competências legislativas e materiais (arts. 21 a 24, 30 e 32), distribuídas, conforme a natureza, entre seus diversos órgãos e entidades.

Essa organização pressupõe a necessidade de estruturas permanentes e contínuas, aptas ao exercício das incumbências estatais, sejam elas políticas, tais como as atribuições dos exercentes de mandatos eletivos, dos juízes e membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, ou estritamente administrativas, como as atividades de fomento, de polícia administrativa ou de serviços públicos stricto sensu, acometidas aos servidores públicos em geral e aos particulares em colaboração com o Poder Público (no caso dos serviços públicos). Daí porque, em seu Título III, que cuida da organização do Estado, a Constituição traz um Capítulo (VII) especificamente destinado à estrutura e ao funcionamento da administração pública (art. 37) e aos deveres e prerrogativas dos seus servidores (arts. 38 a 42).

No art. 37, que trata em vinte e dois incisos das disposições gerais sobre a administração pública, à exceção dos incisos XIX e XX, que disciplinam a criação de empresas estatais e suas subsidiárias, todos os demais vinte incisos disciplinam o regime de trabalho no âmbito da administração pública, dos quais dezenove enunciados cuidam de trabalho prestado diretamente pela pessoa natural (o servidor público) ao Estado, seja por vínculo permanente (cargo ou emprego público) ou transitório (cargo em comissão e contrato temporário por excepcional interesse público), mas sempre em regime de subordinação profissional deste servidor à administração6. Somente o inciso XXI do art. 37 disciplina a contratação indireta de serviços, que comparece como modalidade excepcional de obtenção de força de trabalho, em face do caráter residual das atividades passíveis de contratação: elas não integram atribuições essenciais à manifestação e à concretização da vontade estatal.7

Da leitura integrada desses dispositivos constitucionais extrai-se a existência de um princípio de organização funcional da administração pública fundado na exigência democrática de um quadro de carreira pública profissionalizado para o exercício contínuo das atribuições estatais, o que pressupõe a predominância das relações de trabalho firmadas diretamente entre o Poder Público e seus agentes, sujeitos ao regime estatutário ou de Direito Privado, conforme as necessidades contingentes, mas sempre exclusivamente comprometidos com a realização de competências institucionais do Estado. A terceirização, neste cenário, figura como uma medida residual em relação à contratação direta de servidores públicos.8

Assim, portanto, ao permitir a terceirização de atividades materais centrais dos órgãos e entes públicos para além das atividades acessórias e de apoio administrativo, a que se refere o art. 37, XXI, da Constituição, e o art. 6º, II, da Lei 8.666/1993, o Decreto 9.507/2018 extrapola o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo federal, previsto no art. 84, IV, da Constituição, destinado precisamente à “fiel execução” das leis. Igualmente, vê-se extrapolado o poder regulamentar do Poder Executivo sobre os limites da terceirização nas empresas estatais, quando admite, ainda que em tese, a contratação indireta de atividades centrais de suas competências, em violação ao art. 37, II, da Constituição, e à Lei 13.467/2017, que não disciplina a compatibilização da terceirização com a exigência do concurso público.

A extrapolação da competência regulamentar, na hipótese, implica violação aos princípios constitucionais da legalidade (CF/1988, art. 5º, II, e art. 84, IV) e da separação de Poderes (art. 2º), sujeitando-se o ato viciado a controle judicial de legalidade e à sustação por ato do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V, da Constituição.

Ademais, o permissivo à ampla terceirização nas entidades e empresas públicas dinamiza o movimento de desregulamentação institucional e de supressão ou redução da profissionalização do serviço público, liquidando funções e esgotando planos de carreiras indispensáveis ao exercício das responsabilidades que se encontram sob o pálio estatal. Além disso, também impede a materialização da orientação constitucional de democratização do acesso ao Estado, mediante observância do princípio da democracia, cuja referência confere “organicidade a toda a estrutura e lógica normativas da Constituição Federal de 1988” 9.

Aliás, a ampliação desmedida da terceirização no setor público possivelmente introduzirá “cunhas de interesses privados no interior do serviço público” ¹⁰, numa dinâmica crescente de colonização privada do espaço estatal. Esta dinâmica por óbvio não absorve os princípios da moralidade e da impessoalidade, preceitos expressos no art. 37, caput, da Constituição, vinculantes para os atos e condutas da Administração Pública e de seus agentes.

As recorrentes notícias de fraudes em licitações de serviços terceirizados comprovam o alto risco da substituição dos quadros funcionais por empresas terceirizadas, circunstância que além de comprometer a higidez da atuação do Poder Público, também tende a afrontar o princípio da eficiência.

Ainda é oportuno enfatizar que a ampliação da terceirização na administração pública e nas empresas estatais implica no aumento dos índices de acidentes de trabalho¹¹, circunstância que por si só dificulta a efetivação do sentido de interesse público pelo Estado.

Por todo o exposto, seria de todo desejável que, até o final da vacatio legis do Decreto 9.507/2019, previsto para 21 de janeiro de 2019, fosse revista a regulamentação para correção dos vícios apontados, com a manutenção dos critérios e limites previstos no revogado Decreto 2.271/1997, eis que consentâneo com a Constituição e com as leis que disciplinam a matéria¹².

Nesse trajeto, também importa reforçar a necessidade de aplicação rigorosa, integrada e harmônica do conjunto de princípios constitucionais nas relações trabalhistas em entidades estatais, por serem eles referências constitutivas da arquitetura e do funcionamento do Estado, em suas variadas esferas de organização, poder e funções.

————————————————

12 AMORIM, Helder Santos. Terceirização no serviço público: uma análise à luz da nova hermenêutica constitucional. Op. Cit. p.206.

Crédito: Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amaorim /Jota Info – disponível na internet 06/10/2018